開網(wǎng)店批發(fā)煙草獲刑，再審改判無罪

入獄3年多之后，廣東韶關(guān)煙草商黃贛果終于拿到了無罪判決書。再審結(jié)果與3年前的一審判決大相徑庭。一審認(rèn)為黃贛果僅有煙草專賣零售資質(zhì)卻在網(wǎng)上批發(fā)煙草，情節(jié)嚴(yán)重，犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處其有期徒刑5年。

我國(guó)實(shí)行煙草專賣制度，零售或批發(fā)煙草均需經(jīng)過相應(yīng)行政許可。但對(duì)于類似黃贛果的行為究竟該給予行政處罰，還是應(yīng)追究刑事責(zé)任，近年來各地判決并不相同。

目前，重獲自由的黃贛果正準(zhǔn)備申請(qǐng)國(guó)家賠償。

網(wǎng)上批發(fā)香煙被抓

黃贛果告訴記者，他從2003年開始在韶關(guān)做買賣，經(jīng)營(yíng)范圍涵蓋日化用品、五金產(chǎn)品等，2006年轉(zhuǎn)向煙草生意。

剛開始，他僅在韶關(guān)市湞江區(qū)經(jīng)營(yíng)實(shí)體店。這家店在2006年年末以其父親的名義注冊(cè)，2011年12月8日取得當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu局頒發(fā)的“煙草專賣零售許可證”。

黃贛果說，韶關(guān)一些地方煙草生意利潤(rùn)微薄，每箱進(jìn)價(jià)1000多元的卷煙僅能賺5~10元，還時(shí)常需壓貨等待行情看漲。后來，他開始通過互聯(lián)網(wǎng)向全國(guó)各地的買家銷售香煙，通過不同地區(qū)之間的差價(jià)賺取更高利潤(rùn)。

從2012年開始，黃贛果先后注冊(cè)了5家淘寶店。據(jù)證人證言及黃本人的解釋，從表面上看，這幾家網(wǎng)店銷售的是生活用品、裝飾品等，但實(shí)際上并非如此。

原來，經(jīng)營(yíng)實(shí)體店多年，黃贛果已結(jié)識(shí)一批老客戶，也曾在QQ空間、個(gè)人主頁(yè)等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)宣傳前述網(wǎng)店和產(chǎn)品。交易時(shí)，雙方先在QQ上協(xié)商卷煙的種類、數(shù)量和價(jià)格，黃贛果再將同等價(jià)格的生活用品等商品鏈接發(fā)給買家付款。

之所以使用這一“障眼法”，是因?yàn)椤稛煵輰Ｙu許可證管理辦法》規(guī)定，除了取得煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證或者煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證的企業(yè)依法銷售煙草專賣品外，任何公民、法人或者其他組織不得通過信息網(wǎng)絡(luò)銷售煙草專賣品。

根據(jù)一審和再審的判決書，2012年11月至2013年5月，黃贛果曾向河北、江蘇和浙江的三位淘寶買家一次性銷售過50條以上的卷煙，金額總計(jì)48.7601萬(wàn)元。據(jù)黃介紹，買家購(gòu)煙目的多樣，既有用于個(gè)人消費(fèi)，也有用來零售和批發(fā)的。

但是，黃贛果只有“零售許可證”，沒有“批發(fā)企業(yè)許可證”。根據(jù)我國(guó)煙草專賣制度，他不能一次性銷售50條以上的香煙，也不可以向其他零售商提供貨源。

這一電商業(yè)務(wù)僅持續(xù)幾個(gè)月就中斷了。但黃贛果沒想到，等待他的是刑事拘留。2013年9月7日，警方控制了他。

一審獲刑5年，再審改判無罪

2014年5月13日，韶關(guān)市湞江區(qū)人民檢察院向湞江區(qū)人民法院提起公訴，指控黃贛果及其妻子、父親違反煙草專賣零售許可經(jīng)營(yíng)的規(guī)定，先后多次非法購(gòu)入和批發(fā)香煙，涉嫌非法經(jīng)營(yíng)。

黃贛果辯護(hù)律師則認(rèn)為，黃贛果經(jīng)營(yíng)的商店持有“零售許可證”，利用網(wǎng)絡(luò)批發(fā)香煙屬于有證超范圍違規(guī)經(jīng)營(yíng)行為，不應(yīng)按非法經(jīng)營(yíng)罪論處。

一審法院最終認(rèn)定，黃贛果沒有“批發(fā)企業(yè)許可證”而在網(wǎng)上一次性銷售卷煙超過50條，不僅違反了《煙草專賣法實(shí)施條例》，屬于“無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證從事煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)”，且屬于刑法中 “未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)專賣商品的行為”，符合非法經(jīng)營(yíng)罪的犯罪構(gòu)成。

2014年8月26日，黃贛果等3人均被一審認(rèn)定犯有非法經(jīng)營(yíng)罪，判處緩刑至有期徒刑5年不等。

對(duì)于這一結(jié)果，家屬不服，但因故沒有在上訴期內(nèi)上訴。判決生效后，他們向韶關(guān)市中級(jí)人民法院提出了申訴。

家屬和律師都注意到，2011年，最高人民法院曾就一起相近案件作出過批復(fù)。蘇州個(gè)體經(jīng)營(yíng)者李明華從指定渠道之外購(gòu)進(jìn)各類卷煙，并批發(fā)銷售給當(dāng)?shù)責(zé)熾s店，他沒有“批發(fā)企業(yè)許可證”而僅持有零售許可證。在批復(fù)中，最高法認(rèn)為這種行為“屬于超范圍和地域經(jīng)營(yíng)的情形，不宜按照非法經(jīng)營(yíng)罪處理，應(yīng)由相關(guān)主管部門進(jìn)行處理。”

不過，黃贛果的一審判決并未采信這一觀點(diǎn)。在公訴機(jī)關(guān)看來，李明華案是煙草專賣超范圍經(jīng)營(yíng)的普通案件，而黃贛果是利用網(wǎng)絡(luò)銷售香煙，屬特殊案件，應(yīng)認(rèn)定犯罪。

黃贛果的辯護(hù)律師認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)銷售只是一種營(yíng)銷手段，將網(wǎng)絡(luò)批發(fā)銷售香煙的行為與其他批發(fā)香煙行為區(qū)別開來，并沒有法律依據(jù)。

2017年7月，韶關(guān)市中級(jí)人民法院撤銷了一審判決，改判黃贛果等三人無罪。

再審判決實(shí)際上與批復(fù)的觀點(diǎn)一致。判決認(rèn)為，對(duì)非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品、情節(jié)嚴(yán)重的行為以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰的前提條件是，經(jīng)營(yíng)者沒有包括“批發(fā)企業(yè)許可證”“零售許可證”等在內(nèi)的許可證明。而在本案中，黃贛果等三人經(jīng)營(yíng)的商店已于2011年取得“煙草專賣零售許可證”，因此他們?cè)谕ㄟ^互聯(lián)網(wǎng)從事卷煙批發(fā)業(yè)務(wù)過程中是“持證”的，因而不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

對(duì)于他們通過互聯(lián)網(wǎng)批發(fā)銷售香煙的行為是否屬于超范圍和地域經(jīng)營(yíng)，法院認(rèn)為應(yīng)由相關(guān)主管部門進(jìn)行認(rèn)定和處理。

各地處理并不相同

黃贛果今年7月20日出獄了。他還沒有開始新的工作，家里的實(shí)體店和網(wǎng)店已在2013年他被拘留之后關(guān)閉了。

他回憶，一家三口出事之后，5歲的孩子一直由奶奶撫養(yǎng)。

從全國(guó)來看，持零售證而批發(fā)煙草的案件屢見報(bào)端，應(yīng)予以行政處罰還是上升到追究刑事責(zé)任，各地處理差異較大。

今年8月，《中國(guó)青年報(bào)》曾報(bào)道杭州商販楊夏玉僅有零售資質(zhì)而跨省批發(fā)煙草，最終獲刑10年。多位受訪法律學(xué)者認(rèn)為，該商販行為并不構(gòu)成刑事犯罪，應(yīng)受行政處罰。(詳見本報(bào)8月10日?qǐng)?bào)道《跨省賣煙，獲刑十年》)

中國(guó)政法大學(xué)刑法學(xué)教授阮齊林此前認(rèn)為，最高法、最高檢的相關(guān)司法解釋只說明了無煙草專賣許可證而經(jīng)營(yíng)煙草要以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪，未說明持有許可證但超范圍、地域經(jīng)營(yíng)是否構(gòu)成犯罪，故而，前文提到的最高法2010年批復(fù)與司法解釋并不沖突，只是讓司法解釋更加具體、細(xì)致。

阮齊林教授還介紹，在人民法院出版社出版的《解讀最高人民法院司法解釋、指導(dǎo)性案例·刑事卷》中，主持起草相關(guān)司法解釋的高級(jí)法官撰文明言，“我們認(rèn)為，有許可證但超范圍或者不按規(guī)定的進(jìn)貨渠道進(jìn)貨的行為，雖然違反了有關(guān)行政法規(guī)，但是對(duì)社會(huì)的危害性不大，不宜按照犯罪處理，給予行政處罰即可”。

不過，不同地區(qū)的煙草經(jīng)營(yíng)者，命運(yùn)迥異。

在杭州市中級(jí)人民法院對(duì)楊夏玉案作出終審判決后，楊夏玉家人仍不服，如今仍在申訴。

而入獄3年改判無罪的黃贛果，正準(zhǔn)備提出國(guó)家賠償，擬包括精神損失、財(cái)產(chǎn)損失以及名譽(yù)損失等，目前金額還未最終確定。

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