增城一家街坊們常去針灸的藥店，主業(yè)是賣各類藥品，店主雖然沒有醫(yī)師資質，但偶爾也幫特別熟的朋友做做針灸和按摩，直到一名老人在該店針灸按摩后死亡，家屬狀告其非法行醫(yī)。而店主認為，老人患有舊疾，因此老人的死亡與自己的行為沒有直接因果關系。針灸按摩是否屬于醫(yī)療行為，店主是否應為老人的死亡擔責？近日，廣州中院對該案進行二審宣判。

被控：非法行醫(yī)

執(zhí)業(yè)藥師為老人針灸按摩3次

法院經(jīng)審理查明，龐某文自2001年于醫(yī)藥職業(yè)中專畢業(yè)后，一直從事醫(yī)藥行業(yè)，先后取得藥師、執(zhí)業(yè)藥師等資質，但并未取得醫(yī)師資質。2010年起，龐某文和妻子一同在廣州市增城區(qū)新塘鎮(zhèn)經(jīng)營一家藥店，經(jīng)營范圍為藥品（包括處方藥與非處方藥）零售。

2017年6月10日~14日間，吳某因脖子疼痛，去到龐某文的藥店要求治療，龐某文先后3次為吳某進行針灸及推拿按摩，6月16日，吳某死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定，吳某符合因頸椎及頸髓損傷致呼吸功能衰竭而死亡。另查明，吳某生前因頸椎問題曾去醫(yī)院治療，診斷為頸椎骨質密度減低，部分椎體異常。

在龐某文的藥店旁邊擺地攤賣衣服的范某說，自己曾找龐某文針灸過，龐某文只給熟客針灸，并不對外開放。2017年6月12日18時許，范某看到吳某在藥店門口轉悠了三四十分鐘，他認為吳某精神不太好，勸龐某文不要給吳某扎針，最終龐某文還是對吳某進行了治療。還有證人向法庭證實，吳某生前身體一直不太好?！拔壹易≡邶嬆澄牡母舯?，吳某住在我們對面，我?guī)缀趺刻於家姷絽悄?。”證人孫某說，吳某平時一個人住，兒子和兒媳很少回來，一般是交房租的時候或過節(jié)的時候才來看一下。吳某身體不好，每天都咳嗽，有時還會對著天說話，不知道說了些什么。

案發(fā)后，龐某文的家屬賠償吳某的家屬17.6萬元，并取得吳某家屬的諒解。但面對家屬對其非法行醫(yī)致患者死亡的指控，龐某文認為，吳某就診前有病史，因此吳某的死亡與自己的行為沒有直接因果關系。

二審：量刑從寬

針灸按摩治療非老人唯一死因

一審法院審理認為，被告人龐某文未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而從事診療活動，造成就診人死亡，其行為已構成非法行醫(yī)罪。被告人龐某文歸案后如實供述自己的罪行，依法可從輕處罰；被告人龐某文有悔罪表現(xiàn)，亦可酌情從輕處罰。以非法行醫(yī)罪判處被告人龐某文有期徒刑十年，并處罰金1萬元。龐某文提起上訴。

廣州中院審理認為，龐某文對吳某采取了針灸和按摩兩種診療手段，鑒定意見證實吳某符合頸椎及頸髓損傷致呼吸功能衰竭而死亡，吳某的死因與龐某文的診療行為具有對應關系；龐某文擅自對年老的吳某實施了針灸、推拿等診療行為，未考慮老年人骨質密度降低等因素，是導致吳某死亡的原因之一；但吳某此前去醫(yī)院檢查發(fā)現(xiàn)頸椎已有病變，骨質密度降低，容易受損，多名證人證實吳某生前身體和精神狀況均欠佳，故吳某的個人身體狀態(tài)亦是導致?lián)p害后果發(fā)生的原因之一；另外，吳某獨居，其在第一次就診五天后死亡，吳某家屬疏于照料，未及時送正規(guī)醫(yī)院治療也是導致?lián)p害后果發(fā)生的原因之一。

廣州中院認為，吳某的死亡系多種原因導致，龐某文的治療并非致死的唯一原因。不過，龐某文未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而非法行醫(yī)，嚴重損害就診人身體健康，合并造成就診人死亡，其行為已構成非法行醫(yī)罪，依法應予懲處。二審判決維持原判的定罪部分，撤銷原判的量刑部分，以非法行醫(yī)罪判處上訴人龐某文有期徒刑3年，并處罰金1萬元。

法官說法

屬非法行醫(yī) 但從寬處理

主審法官楊毅表示，本案在審理過程中，曾出現(xiàn)數(shù)種不同意見，一種意見認為，按摩、針灸不算典型的醫(yī)療行為，不應當定性為非法行醫(yī)罪，應當判決無罪；第二種意見認為，非法行醫(yī)致人死亡起點刑是十年，明顯罪刑不相適應，應以過失致人死亡罪定罪處罰；第三種意見認為過失致人死亡罪無法涵蓋上訴人的醫(yī)療診治行為，應當以非法行醫(yī)罪定罪處罰，但原判直接認定上訴人的行為致被害人死亡而在第三檔量刑，顯然量刑過重，應當在下一檔三至十年之間量刑。

本案中，按摩是在體表進行非侵入式的治療，針灸是侵入式的治療，這兩種方式都是傳統(tǒng)中醫(yī)的治療手段，較手術、注射、口服藥物等治療方法風險程度較低，一般不會產(chǎn)生致人傷亡的后果，但仍需要取得相應資質方可實施。龐某文只有藥師資質，并未取得醫(yī)師資質，其對被害人實施按摩和針灸的行為應當認定為非法行醫(yī)。

不過，社會上有些非醫(yī)療機構不以治療疾病為目的，開展推拿、按摩、刮痧、拔罐等活動，對外也不使用“中醫(yī)”“醫(yī)療”“治療”及疾病名稱等醫(yī)療專門術語，這種行為是正常的保健或理療行為，不屬于非法行醫(yī)。

本案中，被害人的死亡系多種原因導致，在現(xiàn)有證據(jù)下，可以認定龐某文的診療行為與被害人的死亡之間具有因果關系，但無法證明龐某文的行為是導致被害人死亡的直接、主要原因。因此，不能認定龐某文的行為屬于非法行醫(yī)罪第三檔量刑幅度的“造成就診人死亡”，但可以認定“嚴重損害就診人身體健康”，可在三年以上十年以下量刑，結合龐某文的家屬代為賠償被害人家屬的經(jīng)濟損失，并取得諒解，且被害人認罪態(tài)度較好，可從輕處罰。

此外，就診人因脖子疼痛前來就診，龐某文不知道就診人曾被診斷為頸椎骨病變，也無法預見或無法準確預見其骨質疏松的事實，而對其采取的針灸和按摩等傳統(tǒng)中醫(yī)療法，一般不會造成就診人傷亡的后果，龐某文對因此導致就診人死亡的后果無法預見，故在本案中，被害人的身體狀況應當認定為導致死亡的原因之一，屬于非法行醫(yī)罪的從寬處罰情節(jié)。

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