于歡案6月22日終于二審判決。山東省高級(jí)人民法院在該院第22審判庭公開宣判上訴人于歡故意傷害一案。于歡的行為被認(rèn)定屬于防衛(wèi)過當(dāng)，依法被判處有期徒刑五年。

于歡案再度引發(fā)社會(huì)關(guān)注，有人質(zhì)疑“五年”是不是輕了？

律政君認(rèn)為，尊重司法判決是法治社會(huì)成熟的標(biāo)志。但社會(huì)大眾可以從法學(xué)常識(shí)中明白：法官為什么這么判？

本文討論的前提是，法院已經(jīng)判定于歡為故意傷害，亦構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，前提信息均來自于于歡案二審判決書。

首先明確，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任來自于兩個(gè)方面：一方面是對(duì)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)亩ㄗ?；另一方面是?duì)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幜P。

從對(duì)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)亩ㄗ飦砜矗悍佬l(wèi)過當(dāng)本身并不是罪名。因此對(duì)防衛(wèi)過當(dāng)行為應(yīng)當(dāng)根據(jù)防衛(wèi)人具體過當(dāng)行為的性質(zhì)以及主觀上的罪過形式，并依據(jù)刑法分則的有關(guān)條款予以確定罪名。在這里一二審均認(rèn)定于歡為故意傷害罪。

也許有人會(huì)有疑慮為何是故意傷害？這里可能就要區(qū)分故意傷害和故意殺人的界限，實(shí)際上區(qū)分二者的關(guān)鍵就在于故意的內(nèi)容不同。如果行為人故意的內(nèi)容是損害他人身體健康，即使客觀上造成了他人死亡的后果，那也只能定故意傷害罪；反之，如果行為人故意的內(nèi)容是非法剝奪他人生命，即使只造成他人傷害的后果，也應(yīng)定故意殺人罪，當(dāng)然是故意殺人未遂。

從對(duì)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幜P來看：就故意傷害罪而言，量刑依據(jù)來自《刑法》第234條，其中致人死亡的，應(yīng)當(dāng)判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。從這個(gè)角度來說，一審在不考慮正當(dāng)防衛(wèi)問題的情況下，判處無期徒刑實(shí)際上是處于量刑的合理區(qū)間的，但是在二審認(rèn)定構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那闆r下，那么就要考慮減輕或者免除處罰的因素。

根據(jù)我國《刑法》第20條第2款的規(guī)定，對(duì)于防衛(wèi)過當(dāng)構(gòu)成犯罪的，“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。在這里防衛(wèi)過當(dāng)對(duì)于故意傷害罪的影響，就是“防衛(wèi)過當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。

這里的“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”在司法實(shí)踐中，確定何種情況下減輕、減輕多少，何種情況下免除處罰，一般應(yīng)當(dāng)綜合考慮防衛(wèi)的具體目的、過當(dāng)?shù)某潭?、罪過形式以及防衛(wèi)行為所保護(hù)權(quán)益的性質(zhì)等個(gè)方面的因素。

那么我們一步步來分析于歡的行為。

從防衛(wèi)具體目的和防衛(wèi)行為所保護(hù)權(quán)益的性質(zhì)來看，于歡及其母親蘇銀霞的人身自由權(quán)遭受限制，人格權(quán)遭受言行侮辱侵犯，身體健康權(quán)遭受輕微暴力侵犯，故而于歡是基于對(duì)以上權(quán)利的防衛(wèi)才實(shí)施故意傷害的行為；

從過當(dāng)?shù)某潭葋砜?，于歡持利刃捅刺4名不法侵害人，造成重大人身傷亡，防衛(wèi)行為的強(qiáng)度和造成的損害已超過維護(hù)自身權(quán)益和制止不法侵害行為所容許的范圍，這里可以看出過當(dāng)?shù)某潭葢?yīng)是極為嚴(yán)重的；

所以從《刑法》第20條第2款出發(fā)，考慮到以上多方面因素，免除處罰顯然與防衛(wèi)過當(dāng)造成重大傷亡后果的犯罪行為不相適應(yīng)，對(duì)于歡減輕處罰更符合罪刑相適應(yīng)原則。

故而我們最終的討論落腳點(diǎn)就在于，對(duì)于歡減輕處罰的幅度是否過大。

《刑法》63條第1款規(guī)定：犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰；本法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰。

聯(lián)系上文《刑法》第234條，既然對(duì)于歡進(jìn)行減輕處罰處置，那么就是“在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰”。

故意傷害致人死亡的量刑區(qū)間是“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，其下一檔范圍在于“三年以上、十年以下有期徒刑”幅度內(nèi)量刑。

筆者按：刑法分則中規(guī)定的“處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”是一個(gè)量刑幅度，而不是“十年以上有期徒刑”、“無期徒刑”和“死刑”三個(gè)量刑幅度。參見：《最高人民法院研究室關(guān)于如何理解“在法定刑以下判處刑罰”問題的答復(fù)》（2012年5月30日法研[2012] 67號(hào)）關(guān)于如何理解“在法定刑以下判處刑罰”問題的答復(fù) -新疆庫爾勒鐵路運(yùn)輸法院網(wǎng)

故而法官自然是在“三年以上、十年以下有期徒刑”這個(gè)區(qū)間進(jìn)行自由裁量。

基于案件的相關(guān)情況考量，我們假設(shè)極端情況，法官判三年肯定是畸輕，判十年又可能畸重，但無論判處三年還是十年都不能說法院判錯(cuò)了，這本身就是法官的自由裁量權(quán)的真意。

在這里幸好沒有最終變成判處三年或是十年的極端情況，最終法官在考量各種情況的基礎(chǔ)上，給出了五年有期徒刑的判決。

或許有人認(rèn)為這個(gè)刑罰偏輕，或者有人認(rèn)為這個(gè)刑罰偏重，然而畢竟世界上每一份判決書都不可能滿足所有人的期待，一如不是所有人都會(huì)喜歡你一樣。但是，本次判決結(jié)果無論如何沒有超出“三年以上、十年以下有期徒刑”這個(gè)區(qū)間范圍，這最后的判決結(jié)果仍然屬于大多數(shù)從事實(shí)務(wù)的法律人意料之中。