隨著我國法律的不斷完善，對于部分犯罪行為的刑量有所增加。然而也有特殊的情況發(fā)生。
該案因發(fā)生在“舊刑法”適用期
被告人僅獲刑5年 女嬰父親近日準備提起申訴
2015年12月13日，“福建半歲女嬰性侵案”的法定代理人徐云弟決定，準備向福建省高級法院遞交提請案件再審的申訴書，他的另一身份，是受害女嬰丫丫(化名)的父親。作為國內性侵案件年齡最小的受害人，2015年1月27日，6月大的丫丫被同宗男子徐浩伺機抱走性侵，造成處女膜破裂的輕傷二級傷害。
9月22日，福建南平市中院二審開庭后裁定，維持政和縣法院，以徐浩犯猥褻兒童罪，判處有期徒刑五年的一審判決。對被害人附帶民事部分提出的30萬元遷居費及50萬元后續(xù)康復費，仍予以駁回。11月1日實施的《刑法》九中，已將猥褻兒童罪的“上限”，提高到有期徒刑15年。丫丫案因發(fā)生在“舊刑法”適用期，“頂格”判決只有5年。徐云弟說，他想通過自己的努力，促進立法完善，讓它成為壓倒性侵兒童“輕判”的最后稻草。
初次口供謊稱是“意外”
徐云弟的家，離東平鎮(zhèn)范屯村口不遠，17個月的丫丫，望去與同齡嬰兒無異，但一抱就會發(fā)現(xiàn)輕得可憐。“她現(xiàn)在體重比標準值差二三斤，身高矮了約三公分。那事發(fā)生前，丫丫是全部達標的。”徐云弟滿臉心痛和愧疚。
徐云弟所稱的“那事”，就是2015年1月27日丫丫的性侵遭遇。10個多月過去了，徐云弟仍感不堪回首。
“那天是農歷臘八節(jié)，天氣分外晴朗。家里擺了十幾桌酒席，宴請100多位親朋。我和妻子2013年登記，但因她剛嫁來時語言不通，所以拖到后來‘補辦’婚禮。”徐云弟告訴記者，因為場面較大，很多親戚提前過來幫忙，其中便有25歲的徐浩。
“他與我算同宗族人，按輩分是我的第五代堂弟，也就是我女兒的堂叔。下午3點多鐘，我妻子要去送客，便把女兒交給姑姑看管，她還特意給丫丫換了新的紙尿褲。誰想到，女兒再回來時，聲音已經哭啞，紙尿褲也不見了，下體還往外滲著血……”
原來，這期間女兒被徐浩抱走近一小時，回來便成這樣。
丫丫隨后就診的政和縣醫(yī)院病歷顯示：初步診斷：外陰損傷出血。
政和縣公安局《法醫(yī)學人體損傷程度鑒定書》顯示：“檢驗所見，處女膜6點方向裂傷，深達基底部，I度陰道撕裂傷。”
徐浩被警方傳喚后，將自己蓄意的施暴，描述成一次“意外”：“當時我正在把小女孩噓尿，她的背靠在我肚子上，我的左手抱著她的上身，右手抱著小女孩的右邊大腿處。當時小女孩的腳一直在動，我的右手無名指就伸到小女孩的陰道去了……”
政和縣法院一審刑事判決書認定，“被告人徐浩以尋求刺激或滿足性欲為目的，用手指插入女嬰陰道實施淫穢行為，并致被害人輕傷，其行為已構成猥褻兒童罪，判處有期徒刑五年。”
為了準確把握案情，作為丫丫的援助律師，安徽潤天律師事務所余華坤律師，接手后兩次走訪犯罪現(xiàn)場。這對已是70歲高齡的她，并非易事。
記者走訪時發(fā)現(xiàn)，徐浩從徐家院內抱走丫丫后，直至犯罪目的地半山墓地，大約一二里地的路程。
徐云弟說，徐浩在上山過程中，至少遇到三撥村人，問他抱孩子干嗎去，他都一笑了之。雖然徐浩堅稱是在其間土路上作案，但余華坤經走訪現(xiàn)場確認，他是在坡上墓地下手的。
“那里既少有人跡，也便于居高觀察周圍。”她的推斷，在庭審時，得到了徐浩的招認。
5月21日，丫丫遭性侵案在政和縣法院一審開庭。開庭前夜，余華坤和來自湖南綱維律師事務所的援助律師李桂梅仍在研究案情。
“我發(fā)現(xiàn)，偵查案卷中徐浩的供述，在前后關鍵細節(jié)上有很大出入。當時的現(xiàn)場到底是怎樣的?徐浩出于一種什么樣的心態(tài)?如果能讓‘犯罪現(xiàn)場’再現(xiàn)，應定有助厘清案情。”一個念頭突然出現(xiàn)在李桂梅的腦海。
當即，兩位女律師開始在政和縣城商業(yè)街尋覓。當一個身著紅格衣裙、眼睛溜圓的娃娃玩偶出現(xiàn)時，她們眼前一亮：這個忽閃著眼睛的娃娃，不僅和丫丫一樣可愛，最重要的，是個頭與事發(fā)時的丫丫無二。隨后，她們又買了案發(fā)時丫丫所穿同碼、同顏色的紙尿褲。
庭審時，當法警把身穿紙尿褲的娃娃遞向被告人時，他瞬間情緒失控：開始用雙手捶打頭部，以至于法警不得不給他戴上手銬。
在主審法官再三堅持下，崩潰了的被告人不得已草草把作案過程演示了一下。
庭審模擬令嫌犯“崩潰”
“拖延”戰(zhàn)術沒能起作用
案件發(fā)生后的半年間，正趕上《刑法》九的修訂。
檢察機關提起公訴后，援助律師便尋找對策。“如果定猥褻兒童罪，根據(jù)《刑法》八的規(guī)定，最多判五年。因不存在‘聚眾’和‘在公共場所當眾’情節(jié)。”李桂梅說。
輿情顯示，該案經媒體披露后，引發(fā)社會廣泛關注和討論。一家社交網站的話題“六個月女嬰遭強奸”，在5月21日(一審開庭日)12點的閱讀量為423.3萬，討論量為7300多條，到了9月22日(二審開庭日)，閱讀量激增為3425萬，討論量超過6.8萬條。
“我到公訴人處復印案卷材料時，檢察官說她剛接手這起案件時，在辦公室罵了兩天，甚至不能立即去提審被告人，怕自己控制不住情緒。”余華坤透露。
丫丫性侵案，以其受害人年齡之小、侵害后果之嚴重、侵害手段之殘忍，創(chuàng)下多項之最。按現(xiàn)行猥褻兒童罪量刑，5年刑罰，明顯與其犯罪性質之惡、社會影響之大，不成正比。
如何能讓犯罪嫌疑人罪當其罰?
作為湖南省第十二屆婦代會代表，李桂梅開始通過婦聯(lián)系統(tǒng)逐級反映，并通過全國婦聯(lián)，向最高法通報此案。
全國婦聯(lián)在高度關注的同時，給了律師一些建議：一是尋找涉嫌強奸的證據(jù)，二是盡量“拖一拖”，等到《刑法》九出臺，它可能會破解量刑較輕困局。雖然她們清楚，依據(jù)《刑法》“從舊兼從輕原則”，重判會有障礙，但還是決定采用“拖延”戰(zhàn)術。
5月21日第一次開庭時，余華坤以涉案物證必須出示原件為由，“逼迫”法庭不得不休庭。6月30日第二次開庭時，她們又刻意“預制”了再次休庭的理由——丫丫的媽媽不通曉漢語，要求法庭提供柬語翻譯。
不過，這次“人為制造”休庭的計劃落空了，法院當庭便作出了宣判。
雖然丫丫個案沒能突破，但由此而起的立法推動卻不容小覷。一直致力推動《刑法》關于強奸罪和猥褻罪構成要件修改的北京眾澤婦女法律咨詢服務中心，針對丫丫案遇到的法律瓶頸，第一時間在中國人大網上提交“修法”建議：在《刑法》九中，務必能在列舉的“聚眾”和“在公共場所當眾”這兩種加重處罰情節(jié)外，增加“或者具有其他惡劣情節(jié)的”兜底條款。這一建議后被新法采納。
賠償訴求未獲法院支持
9月23日，南平市中院的刑事附帶民事裁定書，在刑事和附帶民事部分，全部維持了一審原判。這意味著，除了被告人五年的刑期沒有改變外，受害人民事部分提起的30萬元遷居費及50萬元后續(xù)康復費，總計80萬元賠償訴求，因為沒有證據(jù)支持，沒有判得一分錢。
“分文沒有的民事賠償，讓我的家人很難接受，雖然我知道刑事部分已經是‘頂格’判決。”徐云弟稱。
記者走訪發(fā)現(xiàn)，徐云弟一家，至今仍然住在三四十年前的老房子，門口還是土坯搭成。而村內很多人都蓋起了樓房。進入他的婚房，里面的陳設更為簡單，唯一的家具簡易衣柜還是表哥用剩的，“結婚時只添了床和電視。”徐云弟說。
因為家貧，徐云弟和哥哥多年來遲遲沒能娶親，后經人介紹與媳婦成家時，已是35歲“高齡”。平日里，他靠種田和經營茶園營生，插空種些山筍和板栗樹。“一年的收入也就幾萬元，2015年趕上板栗歉收，只能賺個兩三千元，而往年能有一萬多元的收入。”
屋漏偏逢連陰雨。妻子產后第四天，60多歲的老父親上山施肥，一腳踏空摔落，背上的農藥壓塌了老人的脊椎，疊套的脊柱最終只能靠鋼板和鋼釘固定。兩萬多的手術費，花掉了全家一年的收入。
徐云弟向記者坦承，事發(fā)后，他的姨父曾和徐浩家人談過賠償問題，因為數(shù)額問題沒有談攏。
“徐浩家最終只肯出到6萬元，并且要求我們不能報警。這和我們的想法有很大差距，我認為起碼得要10萬元。”徐云弟的姨父告訴記者。
“我是不會要這筆賠償金的，即使對方給了，我也會堅持報警。否則我將來無法面對我女兒、無法給她交代。”徐云弟說他對自己的選擇，至今不后悔。
得知丫丫的案情后，全國律協(xié)未成年人保護委員會委員、湖北領匯律師事務所萬玨透露：全國律協(xié)未保委下設有“新起點——小額愛心資助項目”，會對家庭貧困、權利受到侵害卻無法得到實際賠償?shù)奈闯赡耆耍o予小額經濟資助。
“雖然這筆錢的上限只有2000元，但它多少是對受害人及家人的一種慰藉。”余華坤律師說，他們正向有關方面申請，為丫丫家人爭取這筆救濟金。
1比7“隱案率”的背后
徐云弟說，當下他有兩塊“心病”如鯁在喉：一是盡快搬家，將全家遷到一個沒人認識的地方，“越遠越好”。二是要趕緊給丫丫改名。
“我準備明年出去打工，慢慢攢下錢，帶全家人離開這個地方。”徐云弟堅持遷居，絕非杞人憂天。記者在村內采訪的幾天內，發(fā)現(xiàn)只要徐云弟一出現(xiàn)，三五成群或聊天或做工的人，會靜默停工，待他走過后，便指點議論。
“我無法想象丫丫懂事后，在這樣的環(huán)境中，怎樣生存。”徐云弟說。
明年春節(jié)，徐云弟的第二個孩子即將臨世，而到那時，他除了要面對自己一家四口的生計，還要擔負二老的贍養(yǎng)。
如此龐大的遷居計劃，很難想象徐云弟需掙夠多少錢才能完成。
北京眾澤婦女法律咨詢服務中心副主任呂孝權告訴記者，來自中國公安大學對全國5800多名中小學生的一項調查顯示，未成年人性侵案件的“隱案率”已高達1比7。也就是說，1件“報官”的性侵案件背后，至少隱藏著7起未披露的性侵案件。
“這些被公開的部分，只是冰山一角。而這背后所暴露的，是對公權力維權的沒有信心。”呂孝權認為。
“很多性侵受害人在選擇‘公開’后，遭到了來自各方的‘二次傷害’，加之現(xiàn)行法律對刑事被害人，沒有精神損害賠償，所以，借助公權救濟，往往最后一分錢得不到。有些人便干脆以‘私了’換‘實惠’。那么多的性侵案件，因錢財?shù)?span>‘消弭’而潛入水下，這才是最可怕的。”李桂梅認為。
我國刑事案件受害人，不能得到精神損害賠償，或稱沒有精神撫慰金，已是學界呼吁多年的老話題。
2005年，廣西律師張樹國，在代理當?shù)匦W教師性侵女童案時，因為遭受性侵害的未成年人，依法既不能得到身體損害賠償，亦不能得到精神損害賠償，甚至提出“處女膜算物質”，為每個性侵少女提起20萬元賠償?shù)脑V求。
最終，該案以當?shù)亟逃块T出面補償了結。
2013年10月23日，公、檢、法、司聯(lián)發(fā)的《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，雖然支持被害人的精神康復治療費，但因必須是“已經發(fā)生”的，所以后續(xù)部分不能“預判”分文。
強奸罪能否與國際接軌
雖然猥褻兒童罪的最高刑期，已經從《刑法》八的5年，增加到《刑法》九的15年，但在丫丫案的援助律師看來，現(xiàn)行的立法，自己跟自己縱向比是進步了，但與發(fā)達國家地區(qū)橫向比，仍差距很遠。
“我一直呼吁，能否借鑒發(fā)達國家和地區(qū)的立法經驗，從立法源頭上加大對罪犯的懲罰力度，因為重判的同時，就是對兒童保護力度的加力。在一些國家和地區(qū)，徐浩的罪行可以按強奸罪論處，而在大陸，這項罪名可能面臨死刑而非猥褻罪的幾年、十幾年。”余華坤說。
“猥褻兒童罪和強奸罪都屬于性侵犯罪，區(qū)別在于，徐浩到底是用手指，還是用生殖器，對丫丫造成的傷害。而在很多國家和地區(qū)的立法中，這種區(qū)別不予考慮。”李桂梅也說。
記者查閱獲悉，世界衛(wèi)生組織2002年也將強奸定義為：“使用陰莖或其他部位或其他東西，經武力逼迫或其他逼迫，穿入陰道或肛門，不管程度輕微與否。”并且在國際刑事法庭，已有相關判例。
也就是說，按此原則，不管徐浩用身體任何部位，只要他強行進入了丫丫的身體，就應該以強奸罪論處。
實體以外，這起案件從偵查到審理過程中，暴露的程序紕漏及瑕疵，也令人深思。
徐云弟告訴記者，庭審時，裝有女兒紙尿褲和染血秋褲的物證，只用兩個牛皮紙檔案袋裝著，一個用訂書釘潦草封著，一個干脆連訂書釘都沒有。
李桂梅也證實， 該案一審中，檢方出具的涉及被告人DNA鑒定的關鍵物證，竟然沒有封存記錄，既沒有封條，也沒有簽字。
“這就意味著，該物證最后由誰保管，中間經過了誰之手都沒有任何記錄。因此，物證在整個流程中是否存在污染，就無從證實。”
徐云弟從1月28日凌晨報案后，直到他3月18日通過微博向社會發(fā)布案情，50天里警方竟沒有帶嫌疑人指認犯罪現(xiàn)場。而就在他公之于眾的第二個工作日，警方便完成了這一偵查流程，并在當天，將案件移交到檢察院審查起訴。
徐云弟告訴記者，很多人認為他當初的選擇不明智，既沒能拿到錢，也沒有得到預想的刑罰結果，走錯了棋。
但他說，他將丫丫個案公之于眾，唯一想到的，就是能推動保護性侵兒童的立法，前進一步是一步。
徐云弟指著電腦中攝于1月29日的丫丫照片說：“你看看，這事發(fā)生后，對丫丫的傷害有多深。”畫面中，半歲的丫丫，居然呈現(xiàn)出霜打似的憂愁，微蹙的眉宇間寫滿哀傷。
“作為一個父親，我能袖手不管嗎?”徐云弟說。
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