在網(wǎng)絡(luò)信息安全問題中,最為極端的問題應(yīng)當是計算機犯罪。本文所指的計算機犯罪是指狹義的或者是純粹的,其犯罪對象均是計算機信息系統(tǒng)。
關(guān)于信息安全問題的刑法控制
「內(nèi)容提要」在網(wǎng)絡(luò)信息安全問題中,最為極端的問題應(yīng)當是計算機犯罪。本文所指的計算機犯罪是指狹義的或者是純粹的,其犯罪對象均是計算機信息系統(tǒng)。在認識網(wǎng)絡(luò)安全問題時,不能僅僅將它視為一個單純的技術(shù)問題,它還需要依靠包括刑法控制在內(nèi)的法律控制。
「摘 要 題」信息法學
「英文摘要」Computer crime is thought to be the most extreme one among information safety in theInternet. The computer crime mentioned in the paper is of its narrow or pure sense, and its target is computerinformation system. Information safety problems in the Internet, not only a pure technical problem, needslegal control including control by criminal law as well.
「關(guān) 鍵 詞」計算機犯罪/信息安全/刑法/互聯(lián)網(wǎng)Computer crime/Information safety/Criminal law/Internet
國內(nèi)外的許多事例已經(jīng)表明,隨著Interne的迅猛發(fā)展, 由比特構(gòu)成的信息比“原子”值錢得多,進而使得人類的許多活動或多或少的與網(wǎng)絡(luò)信息的生產(chǎn)、流通、傳播或利用相關(guān)聯(lián)。由于Internet的互連性,使得社會信息共享的程度進一步提高。而信息共享和信息安全是一對矛盾,因而在網(wǎng)絡(luò)信息空間中的信息安全問題也日益突出,它已成為網(wǎng)絡(luò)信息問題中最為敏感的問題之一。雖然我們可以通過采取降低信息共享程度的方法來達到控制網(wǎng)絡(luò)信息安全問題的目的,但這是因噎廢食,顯然是不可取的。最佳的解決方法是主動構(gòu)筑包括刑事法律控制在內(nèi)的面向網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的信息安全保障體系來控制網(wǎng)絡(luò)信息安全問題。
1、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)信息安全問題
計算機網(wǎng)絡(luò)特別是因特網(wǎng)將是新世紀知識經(jīng)濟社會運行的必要條件。同時,網(wǎng)絡(luò)與信息安全問題正在成為一個國家政治、軍事、經(jīng)濟以及社會生活正常運行的基礎(chǔ),與我國的經(jīng)濟安全、社會安全和國家安全緊密相連,是社會信息化進程中具有重大戰(zhàn)略意義的問題,也是一個國家綜合實力的重要體現(xiàn)?;ヂ?lián)網(wǎng)絡(luò)是以統(tǒng)一的TCP/IP協(xié)議為規(guī)則運作的,是一個對全世界所有國家開放的網(wǎng)絡(luò),任何團體或個人都可以在網(wǎng)上方便地傳送和獲取各種各樣的信息。網(wǎng)絡(luò)信息既有存儲于網(wǎng)絡(luò)節(jié)點上信息資源,即靜態(tài)信息,又有傳播于網(wǎng)絡(luò)節(jié)點間的信息,即動態(tài)信息。而這些靜態(tài)信息和動態(tài)信息中有些是開放的,如廣告、公共信息等;有些是保密的,如:私人間的通信,政府及軍事部門、商業(yè)秘密等。
網(wǎng)絡(luò)在為人們提供便利、帶來效益的同時,也使人類面臨著信息安全方面的巨大挑戰(zhàn)。實際上,安全問題早已警鐘頻頻:網(wǎng)絡(luò)非法入侵、重要資料失竊、網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)癱瘓等惡性事件接連發(fā)生,讓諸多政府機構(gòu)、企業(yè)在蒙受重大經(jīng)濟損失的同時,社會形象也蕩然無存。據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)說明,在全球平均每20秒就發(fā)生一次網(wǎng)上入侵事件,有近80%的公司至少每周在網(wǎng)上要被大規(guī)模的入侵一次。美國聯(lián)邦調(diào)查局的報告表明,計算機安全犯罪使美國每年有大約75%的公司蒙受損失。一名俄羅斯黑客通過安裝在地下室的簡單設(shè)備入侵層層設(shè)防的美國花旗銀行,使其損失1600萬美元現(xiàn)金。黑客入侵美國中央情報局主頁,將中央情報局更為中央笨蛋局,等等。以上事件均造成重大政治影響。近年來,利用網(wǎng)絡(luò)進行意識形態(tài)與文化觀念的滲透以及從事違反法律、道德的活動等問題日益突出,各類計算機犯罪及“黑客”攻擊網(wǎng)絡(luò)事件屢有發(fā)生,手段也越來越高技術(shù)化,從而對各國的主權(quán)、安全和社會穩(wěn)定構(gòu)成了威脅。
在新世紀到來之初,就有兩條新聞進一步向人們敲起了警鐘。第一條是2001年1月20日前后黑客大規(guī)模襲擊美、英、澳政府網(wǎng)站。具體是英國、澳大利亞和美國三個國家的政府網(wǎng)站在一次大規(guī)模黑客襲擊中未能幸免于難,這些網(wǎng)站的主頁分別被黑客組織的標語置換,且癱瘓長達15分鐘以上。據(jù)報道,全世界共有26個網(wǎng)站未能躲過此次襲擊。美國被襲網(wǎng)站有加利福尼亞立法機構(gòu)和內(nèi)務(wù)部在阿拉斯加辦公室的網(wǎng)站。據(jù)來自Pentaguard網(wǎng)站的信息說,這次行動是“向政府和軍隊網(wǎng)站發(fā)起的規(guī)模最大的一次襲擊”。另一條是黑客成功侵入世界經(jīng)濟論壇的計算機系統(tǒng)。日內(nèi)瓦當?shù)貢r間二月四日,正在瑞士達活斯舉行的世界經(jīng)濟論壇年會傳來消息,無孔不入的網(wǎng)上“黑客”于上周成功地侵入了論壇年會的計算機系統(tǒng),這使得人們對日益敏感的網(wǎng)絡(luò)安全問題又多了一層擔憂。參加本屆世界經(jīng)濟論壇年會的名人頗多,比如微軟公司的創(chuàng)始人比爾·蓋茨、日本首相森喜朗等等。世界經(jīng)濟論壇組委會發(fā)言人表示,他們目前還不清楚“黑客”是如何得到參加世界經(jīng)濟論壇年會的貴賓們的信用卡信息的,也不知道“黑客”來自何方。但有一點是肯定的,“黑客”的這種作法是一種犯罪行為。
諸如此類的事例不勝枚舉,在我國也程度不同地存在,有些方面還相當突出。據(jù)了解,目前中國信息基礎(chǔ)設(shè)施的網(wǎng)絡(luò)、硬件和軟件等產(chǎn)品幾乎完全建立在外國的核心技術(shù)之上。在微型機和公用網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、技術(shù)等方面,中國國內(nèi)的廠商只在非核心的較低端領(lǐng)域擁有局部的市場數(shù)量優(yōu)勢。在關(guān)鍵的中央處理單元和操作系統(tǒng),也幾乎是清一色的外國公司產(chǎn)品。中國使用的電腦,它的所有核心部件幾乎都是OEM (原始設(shè)備制造商)的,一旦核心部件制造商停止供貨,中國的電腦制造業(yè)有面臨癱瘓的危險。在軟件方面,美國微軟公司經(jīng)過多年的苦心經(jīng)營,其WINDOWS操作系統(tǒng)和辦公軟件已在中國占據(jù)了百分之九十的市場份額。長期缺乏自有技術(shù),還導致中國目前在互聯(lián)網(wǎng)的核心控制水平上,沒有起碼的自衛(wèi)能力,即所謂的“制網(wǎng)權(quán)”。我國的《國家信息安全報告》就曾指出:我國IT產(chǎn)業(yè)關(guān)鍵部分受制于人。
或許人們會說,中國的信息化程度所能夠?qū)е碌牟话踩壳斑€不會對中國構(gòu)成危害和影響。而事實上,就一個信息系統(tǒng)來看不管其復雜性如何,只要其芯片和邏輯都是別人設(shè)計制造的,就沒有安全可言。隨著我國的進一步對外開放,各方面的國際交流日益增多,我們在網(wǎng)絡(luò)信息安全方面將面臨更大的壓力和挑戰(zhàn)。我們可以從中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心(CNNIC )近幾年連續(xù)發(fā)布的七次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》中不難看出、互聯(lián)網(wǎng)在我國正以超“摩爾定理”的速度發(fā)展,上網(wǎng)的部門和企業(yè)也越來越多,隨之而來的安全問題也顯得十分突出了。
信息產(chǎn)業(yè)部部長吳基傳為《國家信息安全報告》(國家信息安全報告課題組撰寫)一書作序時,強調(diào)指出了中國在臨近WTO的形勢下,強化國家信息安全體系的戰(zhàn)略意義。他說,計算機互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)涉及社會經(jīng)濟生活各個領(lǐng)域,并直接與世界相聯(lián),可以說是國家的一個政治“關(guān)口”,一條經(jīng)濟“命脈”。我國政府已看到了網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展趨勢,在網(wǎng)絡(luò)安全方面也加大了投入和管理的力度,一些政策法規(guī)已相繼制定和出臺,網(wǎng)絡(luò)信息安全將會被引向一個法制化的管理方式。
國內(nèi)普遍有一種說法,即“如果說1999年是政府上網(wǎng)年,2000年是企業(yè)上網(wǎng)年,那么2001年應(yīng)該是網(wǎng)絡(luò)安全年。網(wǎng)絡(luò)安全年里,怎樣規(guī)范網(wǎng)上行為,保障網(wǎng)絡(luò)信息安全,控制”制網(wǎng)權(quán)“,將成為每一個國家所極力關(guān)注的一個問題,也將成為一個國際性行為。吳基傳對加強國家信息安全建設(shè)提出建議的首條中就指出:要加快信息安全立法,逐步建立信息安全法律體系,以充分發(fā)揮法律在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪、維護信息安全方面的作用。還應(yīng)努力倡導建立公正、公平的國際信息安全體系,在國際社會的范圍內(nèi)為我國信息安全爭得一個有利的外部環(huán)境。
2、網(wǎng)絡(luò)信息安全最大的危害:計算機犯罪
討論與研究網(wǎng)絡(luò)信息安全問題時,不可避免地提及到計算機犯罪問題。由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所具有的滲透性的特點,使之相當多的危及信息安全的行為,如黑客對計算機系統(tǒng)的侵入而造成國家信息安全的破壞,或通過傳播計算機病毒而使計算機信息系統(tǒng)不能正常運行,造成的后果可能非常大,實際上這些行為已經(jīng)屬于一種刑事犯罪行為,這就是人們通常所說的計算機犯罪問題。由于計算機犯罪不僅嚴重危害計算機及網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)和信息的安全,它所造成的經(jīng)濟損失、社會危害是傳統(tǒng)犯罪所不可比擬的,它已成為世界各國共同面臨的重大“信息問題”。因此,國外有的犯罪學家認為,未來信息化社會犯罪的形式將主要是計算機犯罪。我國有專家曾經(jīng)在“新千年中國刑法問題研討會”上預言,計算機犯罪將是21世紀的主要犯罪形態(tài)。
關(guān)于計算機犯罪問題的研究,雖然研究的起步較晚,但包括我國在內(nèi)的許多國家均取得了一定的成果。本論文并不把該問題作為探討的重點,僅僅把它作為一個極端的或者危害最大的網(wǎng)絡(luò)信息安全問題來加以提出,其目的是使人們更加全面地認識網(wǎng)絡(luò)信息安全問題以及進一步認識刑事法律控制的必要性。
闡明計算機犯罪問題,首先明確計算機犯罪的概念。我們不必再一一贅述關(guān)于計算機犯罪的概念,國內(nèi)外政府以及學者眾說紛壇,莫衷一是。關(guān)于對于計算機犯罪的概念,歸納起來不外是廣義說和狹義說兩種觀點:
(1)廣義說。這里的廣義說也有人稱工具加對象說。持這種觀點的學者認為,計算機犯罪是指行為人以計算機為犯罪工具,或者以計算機資產(chǎn)為攻擊對象的犯罪的總稱。如有學者認為:以計算機為工具的犯罪是指以計算機為工具而實施的,被刑事法律規(guī)定為犯罪的各種行為,比如網(wǎng)上詐騙犯罪等。以計算機資產(chǎn)為對象的犯罪是指對計算機資產(chǎn)的非法占有、利用與破壞,達到了一定的社會危害程度即構(gòu)成犯罪。計算機資產(chǎn)包括計算機信息系統(tǒng)資源和由系統(tǒng)處理、存儲、傳輸?shù)碾娮有畔①Y源。計算機在計算機犯罪中因情況不同可以說扮演了兩個不同的角色。當犯罪行為人利用計算機進行犯罪時,計算機成為行為人進行犯罪之“工具”;當犯罪行為人針對計算機進行犯罪時,計算機卻又成為行為人攻擊之對象。所以,就計算機犯罪與一般犯罪相比較而言,二者并無本質(zhì)上的不同,也即除殺人、傷害等與人身侵害有關(guān)的犯罪無法通過計算機直接進行以外,其它犯罪,尤其是經(jīng)濟犯罪則毫無例外地可以通過計算機來實施,因此計算機犯罪實質(zhì)上是所有涉及計算機的犯罪。
(2)狹義說。這種觀點認為,計算機犯罪只能指現(xiàn)行《刑法》第285條及第286條所規(guī)定的犯罪。其特點是:一方面其犯罪對象是計算機信息系統(tǒng)(包括內(nèi)存的數(shù)據(jù)與程序),因而其它涉及計算機的普通犯罪均被排除在外;另一方面是危害計算機信息系統(tǒng)安全的行為,只能是通過非法操作計算機來加以實施,以其它方法(如間接方法)達到此類犯罪結(jié)果的,不屬于真正意義上的計算機犯罪。此類犯罪也就是人們通常所稱的危及網(wǎng)絡(luò)信息安全的犯罪,又有學者將這類犯罪稱之為純粹的計算機犯罪,并認為這類犯罪在犯罪的社會危害性還是犯罪后果的嚴重性等方面都遠遠大于涉及計算機的犯罪的發(fā)展,并呈愈演愈烈之勢。
近幾年來,隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展,出現(xiàn)了一個與計算機犯罪相近的概念,即“網(wǎng)絡(luò)犯罪”,并對此作了定義或解釋,如有學者認為:網(wǎng)絡(luò)犯罪指的是行為人未經(jīng)許可對他人電腦系統(tǒng)或資料庫的攻擊和破壞,或利用網(wǎng)絡(luò)進行經(jīng)濟、刑事等犯罪。有學者認為:網(wǎng)絡(luò)犯罪是指犯罪分子利用其編程、加密、解碼技術(shù)或工具,或利用其居于互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商(ISP)、互聯(lián)網(wǎng)信息供應(yīng)商(ICP)、應(yīng)用服務(wù)供應(yīng)商(ASP )等特殊地位或其它方法,在因特網(wǎng)上實施觸犯刑法的嚴重危害社會的行為。就象信息學界關(guān)于信息、知識、情報關(guān)系的討論中存在著種種認識一樣,關(guān)于計算機犯罪與網(wǎng)絡(luò)犯罪關(guān)系,也產(chǎn)生了幾種看法,比較典型的是兩者不是并列關(guān)系,而是包含關(guān)系。有學者指出:網(wǎng)絡(luò)犯罪是危害性極大、破獲性極強的一類高科技犯罪活動,但應(yīng)注意不要將網(wǎng)絡(luò)犯罪與計算機犯罪相混淆;但也有學者認為:從當前的計算機犯罪的載體來看,主要涉及到單機犯罪和網(wǎng)絡(luò)犯罪兩種形式。單機犯罪是指針對單機實施的制作、傳播病毒的行為;網(wǎng)絡(luò)犯罪是指通過計算機網(wǎng)絡(luò)實施侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學技術(shù)等計算機信息系統(tǒng),或者利用各種技術(shù)手段對計算機信息系統(tǒng)的功能、有關(guān)數(shù)據(jù)、應(yīng)用程序等進行破壞和故意制作以及傳播計算機病毒的行為。
目前,網(wǎng)絡(luò)犯罪可以在任何一臺與網(wǎng)絡(luò)相連的計算機上進行操作,就可以破壞主機或其它站點,甚至造成整個網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的癱瘓,而這種操作行為也不易被發(fā)現(xiàn)或控制,所以與單機犯罪相比,人們似乎更傾向于在網(wǎng)絡(luò)上犯罪,網(wǎng)絡(luò)犯罪更為普遍??梢哉f,上述前一種觀點是為了強調(diào)網(wǎng)絡(luò)犯罪的普遍性,將網(wǎng)絡(luò)犯罪從計算機犯罪中分離出來而與計算機犯罪相并列,是有一定的合理性的。但無論何種網(wǎng)絡(luò)犯罪,操作方式都是以各種計算機能識別并能執(zhí)行的命令對計算機信息系統(tǒng)進行干預或破壞,而且均是通過鍵盤、軟驅(qū)、光驅(qū)等輸入和輸出設(shè)備來實施犯罪行為,因此第二種觀點將網(wǎng)絡(luò)犯罪納入至計算機犯罪范疇中,也是可以接受的。如果從國內(nèi)外學者研究發(fā)展以及許多國家的立法來看,更傾向于后一種觀點,僅僅把網(wǎng)絡(luò)犯罪看成是計算機犯罪的一種形式或是所處的一個階段,而且就目前來看,是主要的犯罪形式或是當代犯罪階段。所以,在本論文中也采用計算機犯罪這一概念,但實際上所討論的主要是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的計算機犯罪問題,即上述中提到的網(wǎng)絡(luò)犯罪問題。
3、網(wǎng)絡(luò)信息安全問題的刑法控制
從1994年以后,我國已先后頒布和實施了一系列的行政法規(guī)和部門規(guī)章。如國務(wù)院于1994年2月18日發(fā)布的《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》、1996年2月1日發(fā)布的《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》,公安部、中國人民銀行于1998年8月31 日聯(lián)合發(fā)布的《金融機構(gòu)計算機信息系統(tǒng)安全保護工作暫行規(guī)定》。各地近年來結(jié)合本地工作實際,相繼制定了一系列地方法規(guī)或規(guī)章,如《遼寧省計算機信息系統(tǒng)安全管理條例》、《山東省計算機信息系統(tǒng)安全管理辦法》等。應(yīng)該說,我國已基本建立了較為完備的、與網(wǎng)絡(luò)信息安全問題相關(guān)的行政法規(guī)體系。這些法規(guī)是可以對信息安全問題起到一定的或者初步的控制作用。我們知道,危及國家、企業(yè)和個人信息安全的因素很多,但計算機犯罪危害最甚,它們是信息安全的最大殺手。雖然,在相關(guān)的行政法規(guī)中也出現(xiàn)了類似于“構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任”等字句,但主要的法律責任條款主要集中在行政處罰上,這樣就使得現(xiàn)有的法律、法規(guī)經(jīng)常在計算機犯罪面前顯得軟弱無力。所以,對于網(wǎng)絡(luò)信息安全問題的法律控制,我們不能僅僅限于行政法律法規(guī)的控制,還要借助于刑法的控制,否則就不能適應(yīng)控制日益猖獗的計算機犯罪的需要。
一般說來,刑法作為一種規(guī)范性的手段,它的運用具有滯后性的特點,即它通??偸窃谀骋晃:ι鐣男袨橐呀?jīng)不為其它法律所調(diào)整或者不足以調(diào)整的情形下,作為一種更為強制性的調(diào)整手段出現(xiàn)。由于刑法采用的是刑罰手段,所以對網(wǎng)絡(luò)信息安全問題,尤其對計算機犯罪問題來說,刑法控制是最具強制性、最為嚴厲的手段,它在整個法律控制體系中起到一種保障和后盾的作用。
在我國,八屆人大五次會議于1997年3月14日通過,同年10月1日正式實施的新修訂的《刑法》增加了三個法律條款:非法侵入計算機系統(tǒng)罪(第285條),破壞計算機信息系統(tǒng)功能、 破壞計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)或應(yīng)用程序罪,制作、傳播計算機病毒等破壞計算機程序罪(第286條)以及屬于廣義計算機犯罪范疇的利用計算機實施的犯罪(第287條)等。這對預防和打擊計算機違法犯罪起到了積極的作用,但由于這三個條款只作了較原則性的規(guī)定,且具有較強的專業(yè)性,因此對有關(guān)計算機犯罪的定罪量刑尺度把握較難。在此,論文就目前刑事立法中存在的某些問題作一些初步的、簡略的分析。
(1)現(xiàn)有罪名中存在的不足。如第285條規(guī)定的非法侵入計算機系統(tǒng)罪的范圍過窄。目前在我國的刑法中,雖然規(guī)定了“非法侵入計算機系統(tǒng)罪”的罪名和量刑幅度,但僅僅是將侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學技術(shù)領(lǐng)域的計算機信息系統(tǒng)的行為定為非法侵入計算機系統(tǒng)罪,對于計算機信息系統(tǒng)的限制過于狹窄。目前絕大部分的計算機信息系統(tǒng)都有自己的安全系統(tǒng),有自己的授權(quán)范圍;未授權(quán)人對于計算機信息系統(tǒng)是沒有權(quán)限去進入的,除了國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學技術(shù)領(lǐng)域的計算機信息系統(tǒng)外,國家金融機構(gòu)、電子商務(wù)認證機構(gòu)、公司或個人的計算機信息系統(tǒng)應(yīng)該都是不準許未授權(quán)人進入的。比如非法侵入電子商務(wù)認證機構(gòu)的計算機信息系統(tǒng),即使行為人沒有刪除、修改其中的應(yīng)用程序和數(shù)據(jù)或破壞系統(tǒng)安全防護措施,但是非法入侵以及對于秘密信息的竊用,都會導致整個電子商務(wù)秩序的混亂,從而給國家電子商務(wù)的穩(wěn)定發(fā)展和交易各方造成嚴重損害;又如第286條第三款對故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序的犯罪,只規(guī)定其直接侵害對象為“影響計算機系統(tǒng)正常運行”,范圍過窄。在系統(tǒng)中植入病毒,計算機系統(tǒng)的運行可能不會中止或癱瘓,但其處理的數(shù)據(jù)可能被更改、刪除或受到干擾;再如第285、286條都是指故意犯罪,其實有的計算機信息系統(tǒng)關(guān)系到國計民生、國家安全的大事,過失犯罪可能給國家、社會造成不可估量的損失。事實上,非法侵入計算機信息系統(tǒng),破壞計算機信息系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)或應(yīng)用程序,以及制作、傳播計算機病毒等破壞計算機程序等都有“過失”的可能。
(2)現(xiàn)有量刑幅度和刑罰種類的不足。按照現(xiàn)行刑法第285條、286條的規(guī)定對計算機犯罪定罪量刑,量刑相對較輕。例如第285條規(guī)定的侵入計算機信息系統(tǒng)罪,處3年以下有期徒刑或者拘役。 而從目前黑客給國家或社會所造成的嚴重危害性來看,應(yīng)當加重量刑,甚至為生命刑;又由于計算機犯罪的主體往往對此種方法相當迷戀,因而僅僅是事后性的懲罰并不能完全達到阻止他們再次犯罪的目的。所以有學者贊同對刑罰種類進行創(chuàng)新,即引入資格刑;也有學者建議廣泛地適用財產(chǎn)刑和資格刑,即沒收與犯罪有關(guān)的一切物品、設(shè)備,剝奪犯罪人從事某種職業(yè)、某類活動的資格,作為一種附加刑,其期限的長短,可考慮比照現(xiàn)有資格刑中關(guān)于剝奪政治權(quán)利的規(guī)定來確定。例如禁止任何ISP接納犯罪分子或者禁止犯罪分子從事與計算機系統(tǒng)有直接相關(guān)的職業(yè)等。
(3)行為人低齡化與目前刑事責任年齡制度之間的沖突。我國現(xiàn)有的刑法中規(guī)定了完全負刑事責任年齡階段和相對負刑事責任年齡階段,即已滿16周歲的人犯罪,應(yīng)負刑事責任;已滿14周歲不滿16周歲的人,犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的,應(yīng)負刑事責任。在計算機犯罪中,低齡化的趨勢已經(jīng)顯現(xiàn),即青少年的比例比較大,如2001年3月有媒體報道,美國密歇根州的一名15歲少年被控闖入至少3個美國航空航天局(NASA )的電腦系統(tǒng),并修改了他們的網(wǎng)頁。他們雖然可能沒有成年人計算機犯罪的商業(yè)動機或者政治目的,但是侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學技術(shù)領(lǐng)域的計算機系統(tǒng)或者破壞計算機系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)或者應(yīng)用程序以及制作、傳播計算機病毒等破壞計算機程序所造成的社會危害一樣嚴重,但是由于年齡偏低而無法懲處,因此在國外已成為一個刺激少年人實施同類行為的一個因素。所以不妨可以考慮對未成年人的此類犯罪,在主體責任年齡上作適當降低。
(4)刑事管轄面臨的難題。網(wǎng)絡(luò)無國界,使計算機犯罪分子輕易地就可以實施跨國界的犯罪。隨著互聯(lián)網(wǎng)的不斷發(fā)展,跨國犯罪在所有的計算機犯罪中所占的比例越來越高,由此帶來了刑事管轄的難題。如1997年7 月導致我國哈爾濱市和上海市計算機網(wǎng)絡(luò)遭破壞的入侵就是國外不法分子造成的,其操作計算機的行為地點可能遠在美國的得克薩斯,但犯罪結(jié)果發(fā)生地卻在中國。據(jù)我國刑法第6條第3款的規(guī)定(犯罪的行為或結(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi),就認為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪),此類行為似乎應(yīng)當由我國行使刑事管轄權(quán),但很遺憾我國與美國沒有引渡條約;即使按引渡的國際慣例也不行,因符合引渡條件之一是罪犯所犯罪的最低刑是三年以上有期徒刑,而我國刑法第285條及286條的規(guī)定,法定最低刑均是三年以下有期徒刑或者拘役。這表明我國刑法在目前很難對境外從事針對我國的計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)生效力,因此加強國際間司法管轄權(quán)的協(xié)調(diào)就顯得十分必要。
(5)單位犯罪的處理問題。根據(jù)我國刑法中的規(guī)定,單位實施危害社會的行為,只有法律規(guī)定為單位犯罪的,才應(yīng)當負刑事責任。刑法中關(guān)于計算機犯罪中,并未提到單位犯罪的內(nèi)容,而單位在某些情況下卻可能實施計算機犯罪,如通過黑客行為或者傳播計算機病毒的方法來達到攻擊競爭對手的目的。鑒于此,有學者認為,雖然對待單位犯罪是可以對危害行為的直接實施者、參與者以及主管人員等個人犯罪依法追究刑事責任,但是此種處理方式畢竟不是久遠之計,因而完善刑事立法,從立法上明確規(guī)定單位可以構(gòu)成計算機犯罪是解決這一問題的最佳選擇。
為了進一步防范和制止利用互聯(lián)網(wǎng)進行的計算機犯罪的活動,為互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展創(chuàng)造良好的社會環(huán)境。2000年12月28日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議通過了《維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》,該決定從維護國家安全和社會穩(wěn)定,保障網(wǎng)絡(luò)安全,維護社會主義市場經(jīng)濟秩序和社會管理秩序,保護公民、法人和其它組織的合法權(quán)益4 個方面,列明具體行為,明確規(guī)定“構(gòu)成犯罪的,依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責任”。該決定中列舉的犯罪行為含蓋了廣義的計算機犯罪的范圍,既包括了原先刑法中所列舉的計算機犯罪行為,也包括了計算機化的傳統(tǒng)犯罪,即利用計算機從事的犯罪行為。如利用互聯(lián)網(wǎng)煽動民族仇恨、民族歧視,破壞民族團結(jié);利用互聯(lián)網(wǎng)組織邪教組織、聯(lián)絡(luò)邪教組織成員,破壞國家法律、行政法規(guī)實施;利用互聯(lián)網(wǎng)進行盜竊、詐騙、敲詐勒索等。即使是狹義的計算機犯罪行為,與刑法中的第285條和286條相比較也有所拓展,如第286 條第三款規(guī)定的故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序的犯罪,規(guī)定的直接侵害對象為“影響計算機系統(tǒng)正常運行”,而決定中則規(guī)定為“攻擊計算機系統(tǒng)及通信網(wǎng)絡(luò),致使計算機系統(tǒng)及通信網(wǎng)絡(luò)遭受損害”;另有增添了一種犯罪行為,即“違反國家規(guī)定,擅自中斷計算機網(wǎng)絡(luò)或者通信服務(wù),造成計算機網(wǎng)絡(luò)或者通信系統(tǒng)不能正常運行”的行為??梢哉f,《維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》是我國至今最有針對性的關(guān)于計算機犯罪的專門立法,它進一步明確了對利用互聯(lián)網(wǎng)犯罪予以懲處的刑法適用問題,所以被許多媒體稱為是我國的“網(wǎng)絡(luò)刑法”。
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